RESUMO: O presente artigo abordará a dinâmica das relações empresariais regidas por contratos de longa duração, quando uma das partes pretende encerrar o vínculo contratual unilateralmente, de forma a elencar a importância do pré-aviso como instrumento inibidor de possíveis pleitos indenizatórios decorrentes de dependência econômica ou comercial construída em razão da durabilidade da relação contratual.
Palavras-Chaves: Contratos de longa duração; Denúncia contratual; resilição; indenização; pré-aviso.
I. Introdução
A partir da orientação conferida pela Lei da Liberdade Econômica (Lei Federal 13.874/19) e suas alterações no Código Civil, tem-se que as partes são livres para alocar e gerir seus contratos e os riscos que desses possam advir, não havendo proteção específica a contratantes em posição vulnerável – abstraindo fatores econômicos ou materiais como o tamanho da empresa ou capacidade negocial – levando à presunção de que todo prejuízo, em tese, deva ser absorvido pela parte que o sofreu por ser risco inerente à atividade empresarial e por obedecer os ditames da liberdade contratual.
Uma das maneiras de encerrar a relação contratual é a partir da resilição, ou seja, ato (bilateral ou unilateral) pelo qual há a manifestação de vontade pelo fim da relação. Nas situações em que a resilição se opera unilateralmente, sobretudo nos contratos por prazo determinado, a parte resilida não raramente sente financeiramente os impactos do fim daquele contrato e, para que se mitigue o risco de eventual pretensão indenizatória, discute-se qual seria o prazo razoável a ser respeitado para que as partes encerrem a relação de longa duração, bem como quais seriam as consequências da sua inobservância.
II. Contratos empresariais duradouros
A partir da dinâmica das contratações, de acordo com o fator temporal, os contratos se dividem em (i) execução imediata ou diferida e em (ii) duradouros por período determinado ou indeterminado.
Segundo TUCCI [i], os contratos de execução imediata ou diferida se caracterizam pelo cumprimento da prestação em um único ato, que poderá se dar imediatamente após a contratação (execução imediata) ou após certo tempo (diferido).
O mesmo autor afirma que os contratos duradouros, por sua vez, abrangem prestações contínuas, sucessivas, de execução periódica ou sem regularidade exata, conforme o estabelecido pelas partes. Nessas prestações, os contratos podem dispor de uma data para o fim do cumprimento. Alcançado esse marco, o contrato será naturalmente extinto pelo adimplemento ou prorrogado (por tempo determinado ou indeterminado), se assim autorizar o próprio contrato e a natureza do objeto.
III. A dependência econômica nos contratos de longa duração
Os contratos privados possuem como uma de suas caraterísticas a simetria (presumida por lei) ou assimetria, essa última caracterizada pela situação em que as partes não se encontram em pé de igualdade para contratar em razão de disparidade econômica relevante, dependência econômica [ii], inclusive em razão de investimentos consideráveis para a realização do negócio [iii], ou ainda por ocuparem posições diferentes no mercado.
Nos contratos em que a assimetria se forma no decorrer da execução, o principal elemento que caracteriza a disparidade é a formação da dependência econômica de uma parte frente a outra [iv], a qual é causada por diversos fatores, incluindo a realização de investimentos consideráveis no negócio para atender a relação contratual (p.ex. contratação de mão de obra, novos equipamentos).
No que tange às relações com relevante disparidade econômica (informacionais de mercado, porte de empresas, conhecimento dos efetivos riscos de cada negócio), cláusulas de proteção contratual podem ser estabelecidas no instrumento desde a sua celebração com o objetivo de mitigar a caracterização do vínculo de dependência.
IV. Resilição
Com previsão contida no art. 473 do Código Civil [V], a resilição consiste no direito da parte de encerrar o contrato mediante a denúncia (ato, em sentido lato, necessário para os efeitos da resilição [VI]) a qualquer tempo – ou observado o tempo mínimo (prazo estabilizador [VII]) – desde que cumpram com os deveres que decorram da resilição, na forma de um direito formativo extintivo, como o dever de pré-aviso.
Essa espécie de extinção contratual não prescinde de justa causa para ser operada, mas tão somente da mera previsão contratual ou legal, como nos contratos de Representação Comercial (Lei 4.886/65) [VIII] ou Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91) [IX], para que seja acionada e produza efeitos. Tal hipótese ainda encontra respaldo constitucional na presunção de que as partes não são obrigadas a permanecerem vinculadas eternamente (“proibição de vínculos perpétuos” [X]), mas tão somente enquanto perdurarem os interesses.
Importante ressaltar que o direito à resilição – subjetivo e potestativo – deve ser exercido dentro dos limites da razoabilidade para que não importe em quebra abrupta da confiança estabelecida entre as partes e em prejuízo a uma delas. Logo, a resilição eivada de má-fé ou a partir de comportamentos contraditórios poderá ter seus efeitos modulados pelo controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário.
V. Prazo razoável de pré-aviso
O pré-aviso é a notificação que dá ciência da denúncia do contrato à parte denunciada. Nesse cenário, o denunciante manifesta a sua intenção de encerrar a relação contratual no prazo pré estabelecido entre as partes, enquanto dever anexo à boa-fé contratual.
Assim, o pré-aviso é condição para a produção de efeitos da denúncia do contrato e tem como objetivo reduzir os efeitos que decorrem do fim da relação a partir do estabelecimento de um lapso temporal para adaptação – operacional e econômica – da parte denunciada, possibilitando, por exemplo, a procura de novos parceiros comerciais, destinação de estoque e outros rearranjos comerciais.
A observância ao prazo de aviso prévio mostra-se relevante na medida em que eventual dano econômico causado pelo fim do contrato está atrelado à fatores diversos como a dependência estabelecida na relação, a natureza do contrato, o comportamento das partes[xi] (no sentido de não tornar previsível a manifestação pelo fim do contrato, por exemplo com o aumento sucessivo da demanda).
A despeito da extensão do prazo de prévio aviso, a legislação estabelece um prazo mínimo para determinados negócios jurídicos (p.ex. contratos de representação comercial, distribuição, locação de bens imóveis). Exceção feita a tais hipóteses, as partes têm ampla liberdade para acordarem o prazo que acreditam aplicáveis naquela relação. Contudo, a depender da dependência econômica de uma das partes, bem como dos eventuais investimentos realizados no decorrer da vigência do contrato, o prazo originalmente acordado pode não ser o suficiente para que as partes se preparem para o fim da relação contratual.
Nesse sentido, o prazo deve ser acordado tendo como parâmetros os critérios da razoabilidade [XII] e proporcionalidade [XIII], atrelado à boa-fé objetiva, sem prejuízo de eventual renegociação para a estipulação justa do lapso temporal que perdurará entre a denúncia e o termo final do contrato, a depender do nível de modificações das condições originais da avença. Deve ser levado em conta como “razoável” a variação conforme a interpretação do contrato de acordo com sua natureza, costumes de mercado e práticas comerciais, visualizando efetivamente qual o prazo para as partes adaptarem seus estoques, investimentos, mão de obra, mapeamento de novos fornecedores ou parceiros daquele nicho.
Dessa forma, pontos como a duração do contrato (contratos mais longos viabilizam prazo razoável para a amortização dos investimentos), comportamento das partes (demandas sucessivas, pedido expresso de investimento pela parte denunciante ou atos de sua parte que apontem para a continuidade da relação), o valor dos investimentos não amortizados durante a relação e o percentual de dependência à partir de determinada porcentagem do lucro da empresa são alguns dos pontos que devem ser considerados quando da definição do prazo de prévio aviso.
VI. Indenizações
A pretensão indenizatória exsurge de um ato ilícito, nos termos do art. 186 e 927, ambos do Código Civil [XIV]. Em decorrência desse e desde que devidamente comprovados, havendo a lesão de bens e direitos passíveis de apreciação econômica, desdobram-se as hipóteses de indenização por lucro cessante, que equivale ao valor monetário daquilo que se deixou de auferir em razão do dano, e de danos emergentes, que correspondem àqueles prejuízos que efetivamente ocorreram, ou seja, aquilo que concretamente foi subtraído da esfera patrimonial do ofendido [XV].
A partir de pesquisa realizada no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo [XVI], pode-se afirmar que na maioria dos casos os aspectos contratuais (condições/obrigações expressas) foram determinantes para o deferimento – ou não – de pleitos indenizatórios. Temas como exclusividade, recorrência de demanda, indenizações suplementares, prazos de resilição e multas, quando previstos no contrato, tornam mais objetiva a análise do pleito indenizatório.
VII. Conclusão
Diante do exposto, temos que as previsões contratuais que dispõem sobre o dever de pré-aviso com prazo razoável para o fim do contrato mostram-se como importantes instrumentos para mitigação da judicialização da rescisão contratual.
Os critérios para estabelecer o referido prazo razoável no contrato devem considerar as particularidades de cada tipo de relação contratual, nicho de mercado e da provisão do impacto econômico que a parte contrária pode sofrer em razão da resilição, sem prejuízo do prazo ser renegociado caso as partes vejam necessidade, buscando cumprir com seu dever de boa-fé e lealdade contratual.
Por fim, a previsão, o acompanhamento e a observância do dever de pré-aviso e seu lapso temporal são de suma importância para as partes do contrato. Considerando que a pretensão reparatória judicial decorrente da resilição pode gerar grandes impactos econômicos, principalmente se demonstrada a dependência econômica de uma parte sobre a outra, é fundamental que a parte denunciante esteja atenta às particularidades da avença para efeitos de fixação e/ou revisão do prazo de prévio aviso fixado – ou não – no contrato.
--------------------------------------------------------------------------- [i] TUCCI, Rogério Lauria Marçal. Prorrogação Compulsória dos Contratos de Longa Duração. 2015. Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo. p. 49. [ii] FORGIONI, Paula A. Op cit. p. 67. [iii] Ibidem. p. 174. [iv] FORGIONI, Paula A. Op cit. p. 67 [v] Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte. [vi] VIÉGAS, Francisco de Assis. Denúncia Contratual e dever de pré-aviso. Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 103. [vii] LEONARDO, Rodrigo Xavier. A denúncia e a resilição: críticas e propostas hermenêuticas ao art. 473 do CC/2002 brasileiro. Revista de Direito Civil Contemporâneo. vol. 7. ano 3. São Paulo: Ed. RT, abr.-jun. 2016 [viii] Art. 34. A denúncia, por qualquer das partes, sem causa justificada, do contrato de representação, ajustado por tempo indeterminado e que haja vigorado por mais de seis meses, obriga o denunciante, salvo outra garantia prevista no contrato, à concessão de pré-aviso, com antecedência mínima de trinta dias, ou ao pagamento de importância igual a um terço (1/3) das comissões auferidas pelo representante, nos três meses anteriores. [ix] Art. 6º O locatário poderá denunciar a locação por prazo indeterminado mediante aviso por escrito ao locador, com antecedência mínima de trinta dias. [x] STJ, REsp 704.384/MG, 3.ª T,j. 18.12.2007, rel. Min. Ari Pargendler, DJe 01.04.2008. Nesse julgado, o poder de denúncia é sustentado na impossibilidade de vínculos contratuais eternizados, sem um mecanismo adequado para o desligamento. Sublinhe-se, também, STJ, REsp 645.408, 4.ª T., j. 09.02.2010, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJe14.09.2010. (grifo meu) [xi] BONINI, Paulo Rogério. Resilição contratual – Relações civis-empresariais - Interpretação do art. 473, parágrafo único, CC – Consequências do exercício da resilição unilateral – Indenização x prolongamento do contrato. In: Cadernos Jurídicos, São Paulo, n. 39, p. 191-199. janeiro- março 2015.p. 194. [xii] Na disciplina internacional do direito privado, o tempo razoável é mencionado no art. 5.1.8 dos Princípios da Unidroit “A contract for a indefinite period may be terminated by either party by giving notice a reasonable time in advance. As to the effects of termination in general, and as to restitution, the provisions in Articles 7.3.5 and 7.3.7 apply”; Art. 6:109 do Principles of European Contract Law – PECL “A contract for an indefinite period may be ended by either party by giving notice of 337 reasonable length”e Art. 1:109 do Draft Common Frame of Reference (DCFR) em “A right, obligation or contractual relationship may be varied or terminated by notice by either party where this is provided for by the terms regulating it. (2) Where, in a case involving continuous or periodic performance of a contractual obligation, the terms of the contract do not say when the contractual relationship is to end or say that it will never end, it may be terminated by either party by giving a reasonable period of notice. In assessing whether a period of notice is reasonable, regard may be had to the interval between performances or counter-performances. (3) Where the parties do not regulate the effects of termination, then: (a) it has prospective effect only and does not affect any right to damages, or a stipulated payment, for non-performance of any obligation performance of which was due before termination; (b) it does not affect any provision for the settlement of disputes or any other provision which is to operate even after termination; and (c) in the case of a contractual obligation or relationship any restitutionary effects are regulated by the rules in Chapter 3, Section 5, Sub-section 4 (Restitution) with appropriate adaptations.” [xiii] Nestes últimos casos, será preciso examinar a situação dada em concreto e aferir, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, qual seria o tempo de antecedência entre denúncia e a extinção do contrato, especialmente se observar uma divergência na condição econômica das partes, de sua dependência econômica em relação ao contrato a ser extinto e a produção de um desequilíbrio econômico importante pela resilição. (BONINI, Paulo Rogério. Op cit.p. 192) [xiv] Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. [xv] GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. O Dano. In: GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 3, cap. V. p. 94. [xvi] AC: 10549050220188260100 SP 1054905-02.2018.8.26.0100, Relator: Antonio Rigolin, Data de Julgamento: 16/03/2020, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/03/2020; TJ-SP – AC: 10042604020168260650 SP 1004260-40.2016.8.26.0650, Relator: Nestor Duarte. Data de Julgamento: 09/03/2020, Data de Publicação: 09/03/2020; TJ-SP - AC: 10026139120168260526 SP 1002613-91.2016.8.26.0526, Relator: Helio Faria, Data de Julgamento: 07/05/2020, 18ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/05/2020; TJ-SP - AC: 10004164520158260318 SP 1000416-45.2015.8.26.0318, Relator: Morais Pucci, Data de Julgamento: 18/03/2019, 35ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/03/2019; TJ-SP - APL: 10273221820138260100 SP 1027322-18.2013.8.26.0100, Relator: Walter Cesar Exner, Data de Julgamento: 10/04/2014, 25ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/04/2014 e TJ-SP - AC: 00788426020118260114 SP 0078842-60.2011.8.26.0114, Relator: Cerqueira Leite, Data de Julgamento: 07/08/2019, 12ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/08/2019; TJ-SP - AC: 10367403120188260576 SP 1036740-31.2018.8.26.0576, Relator: Milton Carvalho, Data de Julgamento: 20/08/2019, 36ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/08/2019; TJ-SP - AC: 11269772120178260100 SP 1126977-21.2017.8.26.0100, Relator: Jonize Sacchi de Oliveira, Data de Julgamento: 20/02/2020, 24ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/02/2020 REFERÊNCIAS: BONINI, Paulo Rogério. 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