O Supremo Tribunal Federal (STF) excluiu a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software), definindo que, nessas operações, incide o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). Tal decisão foi proferida no âmbito do julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 5659 e 1945.
A ADI 5659, sob a relatoria do Ministro Dias Toffoli, foi proposta pela Confederação Nacional de Serviços (CNS) em face do Decreto Estadual nº 46.877/2015, de Minas Gerais, por meio da qual sustentou que as operações de licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador não poderiam ser tributadas pelo ICMS, pois já estariam sujeitas à incidência do imposto municipal. Já na ADI 1945, relatada pela Ministra Cármen Lúcia e proposta pelo Movimento Democrático Brasileiro (MDB), foi defendida a declaração da inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Estadual nº 7.098/1998 do Mato Grosso, que consolidam normas referentes ao ICMS, em razão da bitributação e ofensa a competência municipal.
No curso do julgamento foi definida a modulação dos efeitos da decisão, atribuindo a esta eficácia ex nunc, ou seja, sem efeitos retroativos, a contar da data da publicação da ata de julgamento, ocorrida em 01 de março de 2021 (Ata nº 3, de 18/02/2021. DJE nº 37, divulgado em 26/02/2021) para:
a. Impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores;
b. Impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito;
c. Ressalvar o efeito ex nunc e aplicar o novo entendimento às ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS;
d. Garantir que a não retroatividade de efeitos seja afastada nas hipóteses de comprovada bitributação, situação em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS.
e. Fixar a incidência do ISS nos casos em que não houve o recolhimento de ambos os tributos (ICMS e ISS), concernentes aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito.
O quadro abaixo resume a modulação de efeitos e as consequências da decisão nos âmbitos do ICMS e ISS, que de um modo geral afastou a hipótese de bitributação, mesmo com relação a fatos geradores anteriores ao julgamento, sendo recomendável a avaliação das medidas cabíveis em cada caso.
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